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【导语】

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。股权代持在实践中较为普遍，其产生的原因主要有：因利益分配关系等因素，不希望别人知道自己持有股份；因法律监管等因素，自身不方便持有股份；应对金融机构，融资方可以互相担保，方便融资；通过代持方式规避股份公司人数限制。

一、IPO股权代持监管层态度及核查手段

根据《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条及《首次公开发行股票并在创业板上市管理办法》第十五条规定，“发行人的股权清晰，控股股东和受控股股东、实际控制人支配的股东持有的发行人股份不存在重大权属纠纷。”在申报期间未清理，一旦被发现即构成IPO实质障碍。律师在核查股权代持的手段主要有：

（一）通过访谈了解股东出资的理由、资金来源、出资过程；

（二）然后查询并获取实际出资人的简历、工商登记资料，判断出资人的出资能力及其他出资合理性；

（三）股东出具承诺函，承诺自己不存在代持行为。

律师及券商对股权代持核查难度较大，除非在IPO核查期间有人向证监会举报，其余核查手段很难发现股权代持，因此律师在核查时一般会要求当事人签署兜底协议，承诺不存在代持行为。

二、股权代持协议的法律效力

我国现行法律基本认可股权代持的效力，实务中股权代持现象较为普遍。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》(以下简称《公司法司法解释(三)》)中涉及股权代持的有关条款如下：

第二十五条、有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。

第二十六条、名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照物权法第一百零六条的规定处理。

因此在实务中股权代持只要不违反合同法第五十二条规定的情形，应当认定合同有效。但根据最新的最高法裁定，一旦被代持企业上市，即会面临合同无效的法律风险。

三、股权代持法律及税务风险

（一）被执行风险

名义股东的债权人对代持的股权申请强制执行，隐名股东以其为代持股权的实际权利人为由提出执行异议，要求停止执行的，人民法院不予支持。

根据最高人民法院(2013)民二终字第111号民事判决，《公司法》第三十三条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称及其出资额向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”因此，本案中，交易中心是否为三力期货公司的实际出资人，不影响科技支行实现其请求对三力期货公司股权进行强制执行的权利主张。

（二）被代持方否认引发的税务风险

在《吴新军与宿迁市宿豫地方税务局、宿迁市宿豫区人民政府行政复议》一案中，原告吴新军系秀强投资公司的一名股东，出资7.14万元，占比1.43%。秀强投资公司持有秀强玻璃10%的股权，于2014年8月期间进行减持，并于2014年9月将其收益扣除企业所得税和个人所得税以后，按照各股东出资比例进行分配，宿豫地税局第三税务分局向秀强投资公司下发税务事项通知书，以秀强投资公司减持股份并向股东分配收益为由，要求秀强投资公司告知股东应依法纳税，并履行代扣代缴义务。吴新军以代持为由进行抗辩。（2017）苏13行终18号的判决如下：

1.投资公司否认曾将相关股份转让给股东个人；

2.吴新军所提供的转让协议并不是原件，真实性无法确认，不能作为证据使用；

3.吴新军未曾向投资公司支付过转让股份的对价。

因此，本院认为上诉人吴新军的该主张缺乏事实依据，不应得到支持。

这是一个典型代持失败的案例，被代持公司否认代持这一事实，导致当事人被税局追缴相应的税款。

（三）合同无效风险

2018年3月，最高院的2454号裁定直接标志着以后被代持企业上市就会导致代持协议因违反合同法第五十二条第四款社会公共利益而被判无效，一旦被代持企业上市即面临代持协议无效。具体关于合同无效的2454号裁定相关内容如下：

本案杨金国与林金坤签订的《委托投资协议书》与《协议书》，违反公司上市系列监管规定，而这些规定有些属于法律明确应于遵循之规定，有些虽属于部门规章性质，但因经法律授权且与法律并不冲突，并属于证券行业监管基本要求与业内共识，并对广大非特定投资人利益构成重要保障，对社会公共利益亦为必要保障所在，故依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项等规定，本案上述诉争协议应认定为无效。

此案件已经被最高院指令江苏省高院再审，同时最高院指出股权返还属于履行不能，后续如何返还财产，尚未确定。该案件预计在明年再审，具体结果我们只能拭目以待。

我们还可以参考龚如心代持民生银行案，由于此案件判决未上网，根据我们查询到的信息如下：

按照最高法的计算标准，初始投资经过12年时间后，股票的市值按照判决前20日均价5.81元/股计算，股权和分红的金额已经接近50亿元。华懋集团获得20亿元的补偿，中小企业公司拥有30亿元的收益，华懋集团仅仅获得了40%的利润。

从目前的情况来看，后续的案件关于收益的分配，很有可能以此案为依据。因此代持合同一旦被判令无效，财产股权收益的分配将会存在重大的不确定性。

四、总局关于上市公司股权代持相关税收规定

（一）所得税

根据目前总局的文件可以看出，总局在所得税方面对上市公司股票的代持基本认可，《国家税务总局关于企业转让上市公司限售股有关所得税问题的公告》中明确规定了上市公司限售股代持减持的缴税方式。具体规定如下：

因股权分置改革造成原由个人出资而由企业代持有的限售股，企业在转让时按以下规定处理：

企业转让上述限售股取得的收入，应作为企业应税收入计算纳税。上述限售股转让收入扣除限售股原值和合理税费后的余额为该限售股转让所得。企业未能提供完整、真实的限售股原值凭证，不能准确计算该限售股原值的，主管税务机关一律按该限售股转让收入的15%，核定为该限售股原值和合理税费。依照本条规定完成纳税义务后的限售股转让收入余额转付给实际所有人时不再纳税。

上述规定明确了企业代个人持有上市公司股权代持的征税原则，消除了因企业转付给个人带来的税务上的双重征税风险。

例：王某在2007年给南方公司100万元，以南方公司的名义购买了某拟上市公司的股权。2015年，公司市实现顺利上市。2018年，解禁期之后，南方公司将限售股出售，扣除增值税后转让收益1000万元，由于南方公司无法提供完整、真实的限售股原值凭证，税务机关按照收入的15%核定为限售股的原值和合理税费，该限售股转让如何缴税？

答：南方公司转让限售股应该缴纳的企业所得税=1000×（1-15%）×25%=212.5万元，南方公司将税后的收入余额787.5万元转付给王某时，根据国家税务总局公告2011年第39号公告，王某不需要再缴纳个人所得税。

（二）增值税

在增值税方面，目前各地税局均按照“形式重于实质”的原则去判定，企业转让代持股票时，需按金融商品转让，缴纳增值税。个人代持转让股票，免缴增值税。下面这一案例是营改增前，企业代个人持有限售股的营业税的地方案例，具体如下：

《福建省地方税务局关于福建新大陆科技集团有限公司等企业转让限售股征收营业税问题的批复 》（2013年8月19日闽地税函（2013）138号），新大陆集团与新大陆生物减持登记在公司名下代个人持有的限售股，属于企业买卖金融商品行为，根据《中华人民共和国营业税暂行条例》第五条第（四）项和《中华人民共和国营业税暂行条例实施细则》第十八条第一款规定，应按转让金融商品征收营业税。营改增后继续延续这一税收基本政策。 

五、非上市企业股权代持税务的监管思路及税收筹划

（一）监管思路

非上市企业股权代持方面目前总局并没有下文对这类案件处理，关于税局的监管思路一般为“形式重于实质”。这块主要是集中在企业为企业代持如何做账的问题上，保存出资凭证，合理解释代持理由，以便向税局解释。

（二）税务筹划

此类业务分为个人为个人代持、个人为企业代持、企业为企业代持三种类型。

个人为个人代持主要是利用《股权转让所得个人所得税管理办法》中的正当理由，降低股权转让收入：

1.出具有效文件，证明被投资企业因国家政策调整，生产经营受到重大影响；

2.利用近亲属、赡养、抚养、继承等特殊关系作为正当理由，降低股权转让收入。

而企业代持企业、企业代持个人股权，则需要根据个人及企业的意图，进行相应的税务筹划。

六、关于股权代持的相关建议

如果当事人确需股权代持，根据前文的论述，我们需要做到：

（一）合理确定代持方

从目前法院的判例及《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》的相关规定，尽量选择同自己有亲属关系的个人持股，以减少未来解除代持协议可能产生的税务负担和不必要的利益纠纷。企业代持个人股权，在股权框架搭建上需要提前做好税务筹划，为未来股权变更预留空间。

（二）规范代持协议文本及出资凭证

    根据【2017】苏13行终18号判决，当事人在签署代持协议时，合同需明确当事人的权利义务，保留合同原件及出资凭证。避免因代持方否认股权代持而造成的法律风险。

【作者介绍】

 张成

法律资格/税务师/注册会计师/准保荐代表人

硕士研究生学历。同时具有律师、准保代、CPA、税务师等资格证书。曾任职于江海证券机构创新融资部，从事产业基金投资标的公司的项目尽调、基金优先级资金募集及产业基金框架结构的搭建，公司债券的财务、法律尽调及证券承销，小贷资产证券化产品交易结构的搭建、尽职调查及发行承销经验。

擅长资本市场财税法服务领域，在企业IPO专项财税服务、高净值人士综合税务服务、股权激励专项服务、并购重组专项服务、破产涉税专项服务、税务顾问专项服务等专业服务领域有着丰富理论知识和实务经验。