疫情期间 谨防这六大“涉疫罪名”过度适用 | 通税原创
发布时间：2020-03-10 | 浏览：1598
2月14日，笔者以马鞍山市公安机关因马鞍山市中心医院医生江某中“带疫工作”，而对其因涉嫌“以危险方法危害公共安全罪”立案侦查的案例进行了简析，并发表在本公众号（延伸阅读：隐瞒传染病情 就构成以危险方法危害公共安全罪了吗？| 通税原创）。3月6日，最高人民检察院组织四级检察院开展视频培训，对于疫情期间的“涉疫案件”的处理提出了最新适用要求。在根据最新政策重新审视江某中案前，笔者先简单介绍一下高检院的视频培训中孙谦副检察长辅导报告相关内容。
对于涉疫案件以危险方法危害公共安全罪定罪处罚的，是指故意传播新冠肺炎病原体，并具有下列两种情形之一的行为：第一， 已经确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具的。第二， 新冠肺炎疑似病人拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，并进入公共场所或者公共交通工具，造成新冠病毒传播的。符合这两条之一者，依照刑法第114条、115条一款，认定为以危险方法危害公共安全罪。实践中还应当注意把握以下几个方面：主观上具有传播新冠肺炎病原体的故意，包括直接故意和间接故意。主体必须是已确诊的新冠肺炎病人、病原携带者，或者新冠肺炎疑似病人。根据《传染病防治法》第78条的规定，传染病病人、疑似传染病病人是指根据国务院卫生行政部门发布的《传染病防治法规定管理的传染病诊断标准》确定。3月4日，国家卫健委印发了第七版《新型冠状病毒肺炎诊疗方案》，进一步明确了确诊病例和疑似病例的诊断标准。实践中，对于“已经确诊的新冠肺炎病人”和“新冠肺炎疑似病人”的认定，应当按照新的诊断标准确定，以医疗机构出具的诊断结论、检验报告为依据。对于行为人虽然出现某些新冠肺炎感染症状，但没有医疗机构出具相关诊断结论、检验报告的，不能认定为确诊病人或者疑似病人，事后被确认系新冠肺炎病人或者疑似病人的，原则上不适用上述规定。客观上表现为拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗，进入公共场所或者公共交通工具，其中对于新冠肺炎疑似病人，还要求其造成新冠病毒传播的后果。
对妨害疫情防控过失造成传染病传播的行为，有的以过失以危险方法危害公共安全罪立案，有的以妨害传染病防治罪立案。如何区分？2003年防控非典期间，“两高”出台了《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，这个解释没有规定妨害传染病防治罪的适用，而是规定对于患有突发传染病或者疑似突发传染病而拒绝接受检疫、强制隔离或者治疗，过失造成传染病传播，情节严重，危害公共安全的，按照过失以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。这主要是由于2003年原卫生部将“非典”列入法定传染病，但未明确为甲类传染病或者按照甲类传染病管理，导致适用妨害传染病防治罪存在障碍。此次疫情防控工作中，国家卫健委经国务院批准发布2020年第1号公告，已经明确将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。“两高两部”《意见》出台后，对于拒绝执行卫生防疫机构等依照传染病防治法规定提出的预防、控制措施，造成新冠肺炎传播的行为，将适用妨害传染病防治罪。需要指出的是，妨害传染病防治罪危害公共卫生，实际上也是一种危害公共安全的行为，其与过失以危险方法危害公共安全罪，实际上是法条竞合关系，两个罪名的法定刑也大体一致，因此应当按照特别法优于一般法的适用原则，优先适用妨害传染病防治罪。
实践中，主要涉及两个问题：第一，如何认定妨害传染病防治罪中的“违反传染病防治法规定”和“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”？比如，有的地方应急指挥部和地方政府依据《突发事件应对法》等规定发布的居家隔离14天通告，违反这些地方政府的相关临时规定，构不构成“违反传染病防治法”？《传染病防治法》是地方政府和有关部门为预防、控制和消除传染病采取传染病防治措施的主要依据，也是地方政府启动《突发事件应对法》、《突发公共卫生事件应急条例》和《国家突发公共卫生事件应急预案》，应对突发公共卫生事件的前提和根据。因此，《传染病防治法》和地方政府、有关部门的规范性文件，均可作为认定妨害传染病防治罪中“违反传染病防治法规定”的依据。对于地方政府和有关部门在疫情防控期间，依据上述法律法规和规范性文件出台的疫情预防、控制措施，如果法律依据充分、无明显不当，一般均可以认定为刑法第330条妨害传染病防治罪中的“卫生防疫机构依照传染病防治法提出的预防、控制措施”。 在实践中，如何认定妨害传染病防治罪中的“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”？是否引起新冠肺炎传播或者有传播严重危险，是妨害传染病防治罪的重要入罪要件，需要结合案件具体情况分析判断，重点审查以下三个方面：从行为主体看，行为人是否系新冠肺炎确诊病人、病原携带者、疑似病人或其密切接触者，或者曾进出疫情高发地区，或者已出现新冠肺炎感染症状，或者属于其他高风险人群。从行为方式看，行为人是否实施了拒绝疫情防控措施的行为，比如拒不执行隔离措施，瞒报谎报病情、旅行史、居住史、接触史、行踪轨迹，进入公共场所或者公共交通工具，与多人密切接触等。从行为危害后果看，根据案件具体情况，综合判断行为人造成的危害后果是否达到“引起甲类传染病传播或者有传播严重危险”的程度，如造成多人被确诊为新冠肺炎病人或者多人被诊断为疑似病人等。实践中，考虑到妨害传染病防治罪是危害公共卫生犯罪，因此，对行为人仅造成共同生活的家人之间传播、感染的，一般不应作为犯罪处理。
实践中，关于妨害疫情防控的妨害公务犯罪案件，重点应当把握两点：第一，准确把握妨害公务罪的犯罪对象，或者说执行公务的主体。《意见》延续了立法解释对国家机关工作人员界定的标准，进一步明确妨害公务罪的对象除了国家机关工作人员外，还包括在依照法律、法规规定行使国家有关疫情防控行政管理职权的组织中从事公务的人员，在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员，以及虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事疫情防控公务的人员等。因疫情具有突发性、广泛性，为了最大限度防控疫情，各级政府和有关部门需要组织动员居（村）委会、社区等组织落实防控职责，实施管控措施。上述组织中的人员，属于“在受国家机关委托代表国家机关行使疫情防控职权的组织中从事公务的人员”，可以成为妨害公务罪的对象。第二，准确把握公务行为的范围。对于依法从事疫情防控任务的人员为防控疫情，按政府和有关职能部门统一要求采取与防疫、检疫、强制隔离、隔离治疗等措施密切相关的行动，均可认定为公务行为。对于不符合上述两个条件，以暴力、威胁方法阻碍疫情防控工作不能认定妨害公务罪的，可以根据其行为性质和危害后果，可以按照故意伤害罪、寻衅滋事罪、侮辱罪予以立案。
在疫情防控期间，生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医用口罩、护目镜、防护服等医用器材，或者销售明知是不符合标准的医用器材，足以严重危害人体健康的，依照刑法第145条的规定，以生产、销售不符合标准的医用器材罪定罪处罚。第一，准确把握“医用器材”的范围。根据刑法第145条的规定，生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象是医用器材，包括医疗器械和医用卫生材料。2001年根据国家行政主管部门的有关规定，医用卫生材料已被纳入《医疗器械分类目录》实行分类管理。据此，本罪规定的医疗器械和医用卫生材料均属于“医疗器械”的范畴。2017年修订后的《医疗器械监督管理条例》第76条规定，医疗器械是指直接或者间接用于人体的仪器、设备、器具、体外诊断试剂及校准物、材料以及其他类似或者相关的物品。对生产、销售不符合标准的医用器材罪的犯罪对象进行具体认定时，可以依据国家行政主管部门发布的《医疗器械分类目录》进行认定。实践中常见的医用防护口罩、医用外科口罩、一次性使用医用口罩、防护服、防护眼镜等均被列入医疗器械目录，属于医疗器械。对于没有列入医疗器械目录的其他种类口罩、酒精等物品，则不宜认定为医疗器械。第二，准确把握“国家标准、行业标准”。衡量产品质量是否合格的依据是生产产品的标准，生产、销售不符合标准的医用器材罪中的“国家标准、行业标准”，应当以有利于保障人体健康为出发点，有强制性标准的要依照相关强制性标准。第三，准确把握“足以严重危害人体健康”的认定标准。“足以严重危害人体健康”是生产、销售不符合标准的医用器材罪的重要入罪条件。根据2003年“两高”相关司法解释，审查认定是否“足以严重危害人体健康”，应当从是否具有防护、救治功能，是否可能造成贻误诊治，是否可能造成人体严重损伤，是否可能对人体健康造成严重危害等方面，结合医疗器械的功能、使用方式和适用范围等，综合判断。需要说明的是，根据刑法和相关司法解释规定，对于生产、销售不符合标准的医用器材尚不“足以严重危害人体健康”，或者生产、销售没有列入医疗器械目录的其他伪劣涉医用物品，如果销售金额五万元以上，或者货值金额十五万以上的，可以依照刑法第140条规定以生产、销售伪劣产品罪予以刑事追诉。
在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，应当以非法经营罪予以刑事追诉。第一，准确把握“疫情防控期间”。2020年1月20日，国家卫健委经国务院批准发布2020年第1号公告，将新冠肺炎纳入《传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。疫情起始时间以该公告为准，疫情结束的时间届时以国家有关部门宣布疫情结束为准。在疫情防控期间，哄抬物价行为具有较平时更为严重的社会危害性，对于疫情防控期间的此类行为应当依法从严惩处。第二，准确把握“防护用品、药品或者其他涉及民生的物品”的范围。根据《意见》和国家市场监管总局的相关规定，防护用品、药品主要是指口罩、护目镜、防护服、消毒杀菌用品、抗病毒药品和相关医疗器械、器材等；民生物品主要是指人民群众维持基本生活所必需的粮油肉蛋菜奶等食品。需要注意的是，各地的防疫形势和市场供应情况不同，在价格敏感的物品上有一定差别，各级政府和有关部门对防疫用品和民生物品范围作出具体规定的，案件审查中可以结合本地具体情况作出认定。第三，准确把握哄抬物价类非法经营犯罪的行为方式。根据《价格违法行为行政处罚规定》第6条的规定，哄抬价格违法行为包括三种行为方式：①捏造、散布涨价信息，扰乱市场价格秩序的；②除生产自用外，超出正常的存储数量或者存储周期，大量囤积市场供应紧张、价格发生异常波动的商品，经价格主管部门告诫仍继续囤积的；③利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。2月初，国家市场监管总局出台《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间查处哄抬价格违法行为的指导意见》，对如何认定查处上述三种哄抬价格违法行为作了具体规定。实践中，在认定哄抬价格类非法经营犯罪行为时，应当参照上述规定，同时综合考虑本地疫情防控具体情况以及行为人的实际经营状况、主观恶性和行为社会危害性等因素，判断是否属于“违法所得数额较大或者有其他严重情节”，从而判断犯罪嫌疑人是否涉嫌非法经营罪。
上述六类罪名包含在笔者2月14日文章中所列举七类高检院根据疫情防控期间发生的典型案例中，本文也主要是对该六类罪名如何准确适用的进一步解读。根据上述解读，重新审视江某中案件，我们不难发现，江某中于1月30日出现低热、感冒症状，但并未停止工作，于2月4日仍然到岗上班。2月6日，其共同聚餐的大哥大嫂被确诊为新型冠状病毒肺炎患者后，江某中便停止上班，后经检查，系疑似感染者。此案中，江某中在1月30日至2月6日期间，并非确诊或疑似患者，在主体上不符合以危险方法危害公共安全罪主体必须是确诊或疑似患者的要求。江某中在其大哥大嫂确诊后也立刻停止工作并接受了检查，是否符合妨害传染病防治罪还需要结合公安机关调取的证明江某中在1月30日至2月6日期间的具体行为的证据材料分析才可最终确定。
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