背景介绍

在开始今天的探讨之前笔者先给大家普及一个概念——“对赌协议”。

“对赌协议”，Valuation Adjustment Mechanism（简称VAM），意思是“估值调整机制”，即通过条款的设计有效地保护投资者的利益。对赌协议产生的根源在于企业未来盈利能力的不确定性，它既是投资方利益的保护伞，又对融资方起着一定的激励作用，如果约定的条件出现，投资方可以行使一种估值调整的权利。

随着投资活动的日益活跃，对赌协议越来越常见于投资行业，然而关于对赌协议的税务处理，比如存在对赌安排情形下，原股东通过协议转让方式向投资方转让目标公司股权，从而取得股权转让溢价款时，该股权转让款是否应在当期申报缴纳所得税的问题，目前仍无专门规定，因此实务中的争议随之产生。

01对赌协议导致的纳税争议案例

先来看看笔者根据中国注册税务师协会法律法规库查询到的一个典型案例：

G投资公司在新疆成立了一家大型化工企业，为满足该企业发展的资金需求，G投资公司开始寻求其他投资者进行合作。为便于投资过程的运作，G投资公司于2011年成立了全资子公司——A公司，初始投资成本为1000万元，并将自己持有的新疆化工企业17.5%的股权——3.5亿股转入A公司名下。2013年6月G投资公司将A公司的全部股权转让给了天津的两家投资企业，由于该化工企业发展前景良好，双方约定转让价款为10.15亿元，并签署了股权转让及其补充协议。双方在补充协议中约定了“对赌条款”：

（1）如果该化工企业在股权转让交易完成后的36个月内完成上市，则G投资公司可享有此次股权交易的全部利得；

（2）如果未上市成功，则G投资公司须以10.15亿元的价格将A公司的股权回购；

（3）如果该化工企业虽上市成功但股价未达到预定价格，则由G投资公司以现金支付差价。

转让协议于2013年5月21日签订生效。国税局在对G投资公司进行税务检查时发现G投资公司收到了股权转让交易的全部款项，且交易双方已经在工商行政管理部门进行了股权变更登记，股权交易合同生效、事实成立，但G投资公司未就该笔股权转让所得申报缴纳企业所得税。检查人员认为，应补缴相关年度企业所得税；但G投资公司认为，双方在股权转让过程中签署了“对赌协议”，在未到达约定的期限及条件之前，合同属于未履行完毕的状态，极有可能需要回购股权或赔偿差价，看似是股权转让所得，实际上是企业的一种变相负债，不应该就该笔股权转让所得缴纳企业所得税。

02对赌协议导致的股权转让款在纳税义务发生时点上的争议

这个案例引起笔者的一个思考，如果股权转让实现，该交企业所得税或个人所得税都没有问题，但是签署的对赌协议说明这个股权转让（此时不看法律形式）存在转让失败的可能。这样的话，对于协议中涉及的“收益”在目前税法环境下被当即征收企业所得税、个人所得税，根据税法公平公正原则以及国外的立法，都是不合理的。

目前征纳双方的争议在于：

1.税务机关主张纳税义务发生时点在“前”。

（1）根据现行企业所得税法相关规定，以及《 国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函〔2008〕875号），除企业所得税法及实施条例另有规定外，企业销售收入的确认，必须遵循权责发生制原则和实质重于形式原则。企业销售商品同时满足下列条件的，应确认收入的实现：①商品销售合同已经签订，企业已将商品所有权相关的主要风险和报酬转移给购货方；②企业对已售出的商品既没有保留通常与所有权相联系的继续管理权，也没有实施有效控制；③收入的金额能够可靠地计量；④已发生或将发生的销售方的成本能够可靠地核算。

征管部门认为，目标公司所转让股权的主要风险和报酬已经转移，对赌协议只是对于未来不确定的情况进行一种约定，实际上是一种期权，其权利完全在投资方。这也从另一个角度印证了该股权风险和报酬已经转移的事实，只是投资方存在转嫁风险的机制，从而避免其可能的损失。

（2）《国家税务总局关于贯彻落实企业所得税法若干税收问题的通知》（国税函〔2010〕79号）规定，企业转让股权收入，应于转让协议生效、且完成股权变更手续时，确认收入的实现。转让股权收入扣除为取得该股权所发生的成本后，为股权转让所得。企业在计算股权转让所得时，不得扣除被投资企业未分配利润等股东留存收益中按该项股权所可能分配的金额。根据《股权转让所得个人所得税管理办法（试行）》（国家税务总局公告2014年第67号）二十条规定，具有下列情形之一的，扣缴义务人、纳税人应当依法在次月15日内向主管税务机关申报纳税：①受让方已支付或部分支付股权转让价款的；②股权转让协议已签订生效的；③受让方已经实际履行股东职责或者享受股东权益的；④国家有关部门判决、登记或公告生效的；等等。

也就是说，个人股东的股权转让所得纳税义务发生时间满足条件之一即可，企业股东的股权转让所得纳税义务发生时间应同时满足两个条件：股权转让协议生效、完成股权变更手续，二者缺一不可，而被投资企业要去工商局办理股权变更手续，必须取得生效的股权转让协议，故实务中一般难以通过设定附生效条件的股权转让协议来推迟纳税义务的发生时点。

2.纳税人主张纳税义务发生时点在“后”。

（1）同样根据现行企业所得税法相关规定，以及《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》（国税函〔2008〕875号），纳税人认为，因对赌协议尚未“可靠”计量收入，不应作为当期收入进行纳税申报。如果把对赌协议视为一种期权，那期权的纳税义务发生时间如何确定？

现有的税收法律并未对资本市场的衍生工具作出明确规定，仅在《财政部、国家税务总局关于个人股票期权所得征收个人所得税问题的通知》（财税〔2005〕35号）中，有关于股票期权所得性质的确认及其具体征税规定：①员工接受实施股票期权计划企业授予的股票期权时，除另有规定外，一般不作为应税所得征税。②员工行权时，其从企业取得股票的实际购买价(施权价)低于购买日公平市场价(指该股票当日的收盘价，下同)的差额，是因员工在企业的表现和业绩情况而取得的与任职、受雇有关的所得，应按“工资、薪金所得”适用的规定计算缴纳个人所得税。即期权的纳税义务应当在行权时发生。

（2）案例中的G公司认为，双方在股权转让过程中签署的“对赌协议”与主合同是不可分割的整体，当“对赌协议”规定的事项未发生、“对赌协议”未履行时，主合同也视为未履行完毕，即股权尚未转让完成，企业也无需对股权交易确认收入。因此，在未到达约定的期限及条件之前，合同属于未履行完毕的状态，极有可能需要回购股权或赔偿差价，看似是股权转让所得，实际上是企业的一种变相负债，不应该就该笔股权转让所得在当期缴纳企业所得税。

03对赌协议税务风险的防范方案

由于当前的企业所得税、个人所得税法律法规尚不完善，加之涉及股权回购条款的股权转让交易的新颖性，现行税收制度及其相关文件和规定无法完全适应实践的变化和需要。尽管有国税函〔2011〕89号《国家税务总局关于个人以股权参与上市公司定向增发征收个人所得税问题的批复》、琼地税函〔2014〕198号《海南省地方税务局关于对赌协议利润补偿企业所得税相关问题的复函》之类的专项批复，各地在执行政策时仍然口径不一，使纳税人在进行该类股权交易时面临巨大的税收不确定风险。

针对这一现状，笔者在考虑对赌协议税务风险防范方案时，以最大程度保障“投资人投资安全、期待利益”和“避免纳税义务过早产生”二者的平衡为出发点，将确定的股权转化成“期权”，通过“债”+“担保”的形式实现，付出的或有税收成本是：万一股权交易成功，原股东可能要按新的股权评估价调整“股权转让所得”从而面临比实际的股权转让价款缴纳更多所得税的风险。但此时，仍然存在与税务机关协商的空间，比如按照原来的股权转让所得补充申报所得税，或者对于“申报的股权转让收入明显偏低”给出“正当理由”或“合理商业目的”，至于对赌协议是否属于正当理由或合理商业目的，笔者认为还是有协商的空间的。